oss 100 kroner!
Stortinget vedtok 17. desember 2020 å spørre Høyesterett om Stortinget kan vedta 4. jernbanepakke med hjemmel i Grunnloven § 26. Høyre og Venstre stemte mot og argumenterte med bl.a. at «det i første rekke er Stortingets ansvar å vurdere rekkevidden av Grunnlovens bestemmelser» (Innst. 182 S (2020-2021)). Men de hadde ingen ting å frykte. Den 26. mars 2021 kom svaret fra en enstemmig Høyesterett (HR):
Av Erik Plahte.
HR konkluderer etter dette med at Stortinget kan gi sitt samtykke til innlemmelse av fjerde jernbanepakke i EØS-avtalen med hjemmel i Grunnloven § 26 annet ledd.
Da er det klar bane for Regjeringa, og saka kommer opp i Stortinget 31. mai. Innstillinga fra Transportkomiteen foreligger ikke ennå, men Regjeringa konkluderer at «myndighetsoverføringen i dette tilfellet er lite inngripende, slik at Stortingets samtykke etter Grunnloven § 26 annet ledd vil være tilstrekkelig» (Prop. 101 LS (2019 – 2020)).
Grunnloven § 26 lyder som følger:
Kongen har rett til å innkalle tropper, begynne krig til forsvar av landet og slutte fred, inngå og oppheve forbund, sende og motta sendemenn.
Traktater om saker som er av særlig stor viktighet, og i alle tilfeller traktater hvis iverksettelse etter Grunnloven nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning, blir først bindende når Stortinget har gitt sitt samtykke dertil.
Dette er problematisk fordi det finnes også en § 115 i Grunnloven, vedtatt som § 93 i 1962 med 115 mot 35 stemmer (i hovedsak fra SP, SF og Krf):
For å sikre den internasjonale fred og sikkerhet eller fremme internasjonal rettsorden og samarbeid kan Stortinget med tre fjerdedels flertall samtykke i at en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til, på et saklig begrenset område skal ha rett til å utøve beføyelser som etter denne Grunnlov ellers tilligger statens myndigheter, dog ikke beføyelse til å forandre denne Grunnlov. Når Stortinget skal gi sitt samtykke, bør, som ved behandling av grunnlovsforslag, minst to tredjedeler av dets medlemmer være til stede.
Bestemmelsene i denne paragraf gjelder ikke ved deltagelse i en internasjonal sammenslutning hvis beslutninger bare har rent folkerettslig virkning for Norge.
To svært forskjellige paragrafer om Stortingets samtykke i saker om Norges forhold til andre land. Hvordan er egentlig forholdet mellom dem?
Er § 115 et alternativ til § 26?
I sin utførlige betenkning (lenke) på 30 sider refererer HR til diskusjonen som gikk i årene før § 115 ble vedtatt, der bl. a. de juridiske professorene Castberg og Andenæs mente at § 26 kunne brukes i saker der myndighetsoverføringa ble holdt innafor nokså snevre grenser. HR konkluderer denne delen av betenkinga slik (s 8):
Det må likevel kunne slås fast at vedtakelsen av nåværende § 115 ikke var basert på en forutsetning om at det aldri ville være mulig å bruke § 26 annet ledd til å samtykke i myndighetsoverføring til internasjonale organisasjoner.
Som støtte for dette viser HR bl.a. til Utenriks- og konstitusjonskomiteen, som i vedlegg til Innst. S. nr. 149 (1962-1963) uttalte (betenkninga s 9):
Den nye § 93 er etter hele sin tilblivelse en fremtidsrettet paragraf, hvis formål er å muliggjøre beslutninger som grunnloven tidligere ikke gav hjemmel for. Det ville ikke være i samsvar med paragrafens ånd å tolke ordlyden i den slik, at heretter skal også tiltak som i henhold til Stortingets tidligere grunnlovspraksis har hjemmel i grunnloven, undergis behandling etter den nye § 93.
Med andre ord at samtykke til å overføre myndighet til internasjonale organisasjoner også kunne være basert på § 26. Men hvordan skulle det avgjøres om en sak skulle behandles etter § 26 elle § 93 (nå 115)? Det tok ikke Stortinget standpunkt til den gangen, og har heller ikke gjort det siden.
Utenriks- og konstitusjonskomitéen konkluderte i sin innstilling (Innst. S. nr. 100, 1961–62) at det er «nødvendig at det også i Norge blir skapt klarere linjer for den konstitusjonelle hjemmel for å kunne delta i utbyggingen av folkerettssamfunnet. Det er dette forslaget til ny § 93 tar sikte på.»
For meg ser det ut som forslaget tvert imot tok sikte på at det ikke skulle bli klarere linjer. Hensikten med det var først og fremst å kunne melde Norge inn i EU, noe som åpenbart § 26 ikke gav hjemmel for. Men samtidig skulle § 26 fortsatt kunne brukes for å godkjenne internasjonale avtaler.
EU-partiene har gjennom årene siden § 115 ble vedtatt, hevdet – og fått igjennom – at dersom en sak bare er «lite inngripende», kan Stortinget se bort fra det strenge kravet i § 115 og fatte vedtak med simpelt flertall. Dette har blitt kalt å fatte vedtak etter § 26. Begrepet «lite inngripende» finnes ikke i Grunnloven, og det er heller ikke i noen annen lov klargjort hva begrepet innebærer og hva som skiller en sak fra å være «lite» til mere inngripende.
Regjeringa hevda i tilknytning til ACER-saka at § 26 har blitt brukt slik så mange ganger at «etter sikker konstitusjonell praksis kan likevel myndighetsoverføring som er ‘lite inngripende’, skje med alminnelig flertall i Stortinget etter § 26 annet ledd». Den viste til en uttalelse fra Lovavdelingen i Justisdepartementet – som ikke akkurat er en uavhengig autoritet – 23. januar 2014 (snr. 2013/6526), og føyde til at «lite inngripende myndighetsoverføring kan også skje til sammenslutninger Norge ikke er medlem av». Det kommer jeg tilbake til.
HR kommenterer dette slik (s 5):
Med utgangspunkt i forhistorien til § 115 og juridisk teori har det utviklet seg et syn på Grunnloven som går ut på at Stortinget kan gi samtykke i medhold av § 26 annet ledd til overføring av myndighet så fremt myndighetsoverføringen anses som lite inngripende. Dette synet har vært lagt til grunn av Stortinget i en rekke saker.
Som HR ganske riktig påpeker, har opposisjonen i en del saker – men ikke alle – akseptert denne praksisen, noe jeg også kommer tilbake til.
«Kjernen i det spørsmålet som Stortinget nå har forelagt Høyesterett, er om denne praksis er i overensstemmelse med Grunnloven, og om Stortingets samtykke til fjerde jernbanepakke i så fall kan gis i medhold av § 26 annet ledd», skreiv HR, og konkluderte med JA.
Dette er egentlig to spørsmål: 1) Er «denne praksis» i overenstemmelse med Grunnloven? Det spørs jo hvordan Grunnloven tolkes, men ser iallfall ut til å være i samsvar med hvordan flertallet i Stortinget tolka den i 1962. 2) Kan Stortinget samtykke til Jernbanepakke 4 ved å bruke § 26? Det svaret altså HR JA på, og grunngir det med bl.a.: «Den myndighetsoverføringen som etter reglene i fjerde jernbanepakke vil finne sted til EUs jernbanebyrå, går etter Høyesteretts syn ikke ut over det som må kunne regnes som lite inngripende» (s 2).
HR går altså god for det synet at § 115 supplerer § 26 på den måten at den gir rom for å avgi myndighet i saker som § 26 ikke tillater, og at det er opp til Stortinget sjøl å fastslå at dets egen praksis er i samsvar med Grunnloven. Det er vel litt uvanlig at den som bruker en lov, sjøl kan avgjøre hvordan den skal tolkes. Jeg har alltid trodd at det er rettsvesenets oppgave.
Men HR går også god for det synet Regjeringa og flertallet i Stortinget i 1962 hevda, og praksis har vist i mange saker etter at EØS-avtalen ble vedtatt, at § 115 er et alternativ til § 26 ved at en sak kan behandles etter enten den ene eller den andre av disse paragrafene.
Men med sitt JA sa også HR at de godtar et fortsatt uklart forhold mellom de to paragrafene og en uryddig praksis der det neppe noen gang vil bli enighet om hvor eller hvordan skillet mellom «lite» og ikke lite inngripende skal trekkes.
Eller er § 115 et supplement til § 26?
Som hobbyjurist får jeg ikke alternativ-tolkninga til å stemme med ordlyden i § 26. Hva står det egentlig – ord for ord? Etter min oppfatning står det at det er Stortinget som har siste ord når det gjelder å godkjenne forslag til traktater og avtaler som er spesielt viktige eller krever endringer i lovverket. Underforstått: Traktater som ikke er spesielt viktige og som ikke krever lovendringer, kan regjeringa godkjenne uten å måtte legge dem fram for stortinget. Paragrafen står under det kapitlet i Grunnloven som heter «Om den utøvende makt, kongen og den kongelige familie og om religionen». For meg ser det da ut som hensikten med det andre leddet var å begrense regjeringas fullmakter i de typene saker det nevner. Men det er jo ikke slik § 26 blir brukt nå. Nå brukes den i stedet til å utvide grensene for stortingets myndighet.
Ut fra dette kan en oppfatte § 115 som et supplement til § 26 ved at den presiserer forutsetningene for at Stortinget kan avgi myndighet, bare til «en internasjonal sammenslutning som Norge er tilsluttet eller slutter seg til, på et saklig begrenset område».
Formuleringene i komitéinnstillingene i en del av de sakene HR lister opp, illustrerer klart disse to motstridende oppfatningene av § 26. Først tre eksempler som HR skriver «er blitt presentert for Stortinget som lite inngripende myndighetsoverføring som kunne vedtas med hjemmel i § 26 annet ledd», men som stortingskomiteen begrunna annerledes:
… siden EØS-komiteens beslutning vil medføre økonomiske forpliktelser, er Stortingets samtykke til godkjennelse av EØS-komiteens beslutning nødvendig i samsvar med Grunnloven § 26 annet ledd. (Innst. 156 S (2013‒2014))
ERIC-forordningen antas å være en sak av særlig stor viktighet. Stortingets samtykke til godkjennelse av EØS-komiteens beslutning er derfor nødvendig etter Grunnloven § 26 annet ledd. (Innst. 270 S (2014‒2015))
Det er derfor nødvendig med en lovendring for å gjennomføre rettsaktene i norsk rett. Samtykke fra Stortinget er derfor nødvendig etter Grunnloven § 26. (Innst. 168 S (2017‒2018))
Men i andre saker går argumentasjonen på at saka er lite inngripende eller avgrensa. For eksempel:
Ettersom gjennomføringa av forordninga inneber ei avgrensa form for overføring av styringsmakt, må Stortinget gje samtykke til godkjenning av avgjerda i EØS-komiteen i medhald av § 26 andre leddet i Grunnlova. (Innst. 86 S (2012‒2013))
I denne saka var innstillinga fra næringskomiteen enstemmig. I en fjerde sak gikk SP imot å avgi suverenitet, men ut fra uenighet i sak.
Denne myndighetsoverføringen må anses som lite inngripende, slik at Stortingets samtykke til godkjenning av beslutningen kan innhentes etter Grunnloven § 26 annet ledd. (Innst. 370 S (2016‒2017))
Disse eksemplene viser at § 26 ikke har noe med avstemningsregler å gjøre, men med hva slags saker det kreves stortingsvedtak i.
Legg spesielt merke til begrunnelsen for ERIC-forordninga, som viser til at § 26 gjelder «saker som er av særlig stor viktighet». Samtidig brukte altså Regjeringa argumentet om «lite inngripende» som begrunnelse for å bruke § 26. En åpenbar inkonsistens – hvordan kan «en sak av særlig stor viktighet» være «lite inngripende»?
Når § 115 oppfattes som supplement, er det meningsløst å hevde at § 26 gir noe grunnlag for å gi Stortingets samtykke i «lite inngripende» saker. Det er § 115 – og bare den – som regulerer på hvilken måte Stortinget skal behandle saker om å avgi suverenitet.
Jeg synes ikke Høyestesrett bidrar til å skape ryddigere forhold ved å avklare forholdet mellom de to paragrafene. Stortinget bad dem riktignok heller ikke om det. HR viser i stedet til den opprinnelige innstillinga om ny § 93 der Utenriks- og konstitusjonskomiteen etterlyste «klarere linjer for den konstitusjonelle hjemmel for å delta i utbyggingen av folkerettssamfunnet». Om dette skreiv HR (s 8):
Det er på denne bakgrunn ikke helt klart hvordan uttalelsen om behovet for klarere konstitusjonelle linjer skal forstås. Den kan leses som uttrykk for behov for en klarere hjemmel for norsk deltakelse i tettere og mer forpliktende samarbeid ‒ særlig et mulig medlemskap i De europeiske fellesskap ‒ enn det § 26 annet ledd i alminnelighet var blitt ansett å muliggjøre. Men den kan også forstås som et signal om at den nye bestemmelsen nå, i alle fall et stykke på vei, skulle brukes der man tidligere hadde ansett § 26 annet ledd for tilstrekkelig.
Så diskuterer HR fram og tilbake, men ender opp med å basere avgjørelsen på hvordan Regjeringa og stortingsflertallet tolka § 26 i 1962, hvordan denne paragrafen har blitt brukt seinere, spesielt i EØS-saker, og hva begrunnelsen for bruken har vært, ikke på hva som står ord for ord.
Før § 115 ble vedtatt, var det høyst ulike syn på hvordan § 26 skulle oppfattes og hva slags vedtak den tillot Stortinget å gjøre. Selve § 115 er derimot klar nok. Men da den ble vedtatt, ble det ikke samtidig avklart hvilken rolle § 26 deretter skulle spille. Den uklarheten har EU-tilhengerne virkelig visst å utnytte. Man kan jo få mistanke om at stortingsflertallet mer enn gjerne ville beholde denne uklarheten for å slippe unna kravet om 3/4 flertall, et flertall som de stort sett ikke hadde.
Etter min mening har også opposisjonen på Stortinget vært både prinsippløs og korttenkt når de i flere av de sakene HR nevner, som nevnt foran godtok uten protester at saka ble avgjort på grunnlag av § 26 aleine. Riktignok ble mange av disse sakene vedtatt enstemmig slik at det kunne framstå som prinsipprytteri å insistere på § 115. Men denne holdninga bidro hver gang til å etablere «lite inngripende» som et allment akseptert argument for at vedtak som innebærer å avgi suverenitet, kan fattes på grunnlag av § 26 aleine.
Overføre myndighet til EU som Norge ikke er medlem av?
Dersom Stortinget vedtar Jernbanepakke 4, vil den overføre myndighet til EUs jernbanebyrå ERA, der Norge ikke har noen medbestemmelse. Sier ikke § 115 klart nok at Stortinget ikke kan fatte et slikt vedtak?
«At myndighetsoverføringen skjer til en organisasjon som Norge ikke er medlem av, er imidlertid et moment som i en konkret vurdering kan tale mot at overføringen kan sies å være lite inngripende», skriver HR (s 21). Kan da § 26 brukes i slike saker, der det ikke finnes noen langvarig praksis å vise til, bare noe få enkeltsaker i tillegg til ACER-saka (Innst. 178 S (2017–2018)) og spørsmålet om å innlemme nye regler om finansmarkedstilsyn i EØS-avtalen (Innst. 382 S (2015–2016))? I begge sakene ble det oppretta et norsk avskrivningsbyrå som fikk til oppgave å fremme direktivene fra EU, slik at det skulle se ut som de kom fra et organ med norsk medinnflytelse. Men noe tilsvarende ligger ikke i proposisjonen om Jernbanepakke 4.
Det vil komme flere saker av samme karakter som Jernbanepakke 4, siden EU oppretter stadig flere byråer med beslutningsmyndighet og som Norge ikke vil være representert i. Dette har jeg skrevet om på steigan.no tidligere (lenke). Jeg viste til Hans Petter Graver, professor i juss, som skreiv at «i økende grad ser vi nå en direkte forvaltning av EU-retten gjennom egne EU-rettslige organer», organer som Norge ikke er medlem av.
Men her kommer HR EØS-tilhengerne til hjelp. Først skriver de at «rammene for å anse myndighetsoverføringen for lite inngripende vil da naturlig være snevrere enn dersom tilsvarende myndighet var blitt overført til en organisasjon der Norge var medlem», men konkluderer likevel med (s 22):
Man kan etter Høyesteretts syn ikke oppstille generelle avgrensninger basert på rent formelle kriterier for hva slags myndighet som kan overføres, for eksempel slik at myndighet til å fastsette generelle regler aldri skulle kunne overføres til en organisasjon Norge ikke er regulært medlem av.
Med andre ord, det er fortsatt fritt fram for et EØS-vennlig storting og ditto regjering å hevde at enhver sak er «lite inngripende» og kan behandles etter § 26, enten Norge er tilslutta den aktuelle institusjonen eller ikke, og vedtas med simpelt flertall, trass i at § 115 eksplisitt stiller som krav at Norge må være tilslutta, og krever 3/4 flertall. Dette synes altså HR er en akseptabel situasjon.
Da ser vi hvor snedig argumentet om «lite inngripende» er. For det er § 115 som stiller forutsetninga «som Norge er tilsluttet eller slutter seg til». Det står ikke noe slikt krav i § 26.
Høyesterett viker unna grunnleggende problemer
HR viser sjøl hva for problemer alternativ-tolkninga av § 26 fører til når de skriver (s 20):
Gitt at § 26 annet ledd nettopp gjelder de lite inngripende myndighetsoverføringene, er det imidlertid ikke samme behov for å stille vilkår om at Norge må være tilsluttet organisasjonen som det blir overført myndighet til, som når myndighetsoverføringen er mer omfattende.
Det er jo slett ikke «gitt» at § 26 (bare) gjelder lite inngripende overføring av myndighet. Det er noe EU- og EØS-partiene har funnet på og i kraft av sitt simple flertall i Stortinget fått vedtatt etter at EØS-avtalen ble godkjent, og som en til tider sløv opposisjon ikke har klart å levere en konsekvent og prinsippfast motstand mot. Tvert imot, paragrafen gjelder også for «traktater om saker som er av særlig stor viktighet», slik det ble vist til i samband med ERIC-forordninga omtalt foran.
Oppfatninga at § 26 er et alternativ til § 115 innebærer at et simpelt flertall i Stortinget kan vedta at 3/4 flertall ikke er påkrevd, noe som har skjedd en rekke ganger. Christoffer Conrad Eriksen og Eirik Holmøyvik, begge professsor i juss, skriver i Aftenposten 13. april i et tilsvar til avisas politiske redaktør:
Det redaktøren ikke nevner, er det reelle spørsmålet Høyesterett ble bedt om å ta stilling til: Om retten mindretallet har til å øve innflytelse i saker om myndighetsoverføring etter Grunnloven paragraf 115, skulle settes til side.
Ved å akseptere at Stortinget med vanlig stemmeflertall kan bruke Grunnlovens paragraf 26 andre ledd som hjemmel for å overføre myndighet i jernbanesaken, ville nemlig Høyesterett slå bena under retten Grunnloven paragraf 115 gir 1/4 av de folkevalgte til å blokkere fremtidige saker om myndighetsoverføring. Og dessverre var det akkurat dette Høyesterett gjorde.
De presiserte: «For ordens skyld, vi har ikke støttet EØS-motstanderne. Vi har argumentert for hvorfor vi mener at Grunnloven paragraf 115 bør tolkes slik den er skrevet.»
Etter min mening hadde det vært en fordel om også § 26 hadde blitt tolka slik den er. Men HR lot problemet henge i lufta, ukonkludert og uløst.
Eriksen og Holmøyvik har også advart om at «læren [om ‘lite inngripende’ myndighetsoverføring i lys av nyere konstitusjonell praksis] kan brukes til å omgå vilkåret i § 115 om at Norge må være tilsluttet eller slutte seg til den organisasjonen som myndigheten overføres til».
«Etter utgreiinga til Høgsterett er no vedtaksforma i Grunnlova § 115 i praksis sett ut av kraft. Paragrafen står framleis i Grunnlova med tekst og det heile, men orda er no utan operativt juridisk innhald», skriver de på juridika.no.
Med andre ord: HR godtar at etter § 26 kan Stortinget med simpelt flertall avgi myndighet til en organisasjon Norge ikke er tilslutta, mens det kreves 3/4 flertall etter § 115 dersom Norge er tilslutta. Dette er jo åpenbart absurd.
Derimot er det verdt å merke seg at HR gir kritikerne rett i at «gjennom stadige myndighetsoverføringer som hver for seg anses som ‘lite inngripende’, kan man til slutt stå overfor en myndighetsoverføring som, om den var blitt presentert under ett, ville ha krevd kvalifisert flertall» (s 20). «Høyesterett antar at det må gå en slik grense også ved trinnvise myndighetsoverføringer», skriver de, og poengterer at dette må primært vurderes «i tilknytning til den enkelte myndighetsoverføring det er aktuelt å samtykke i».
Også dette problemet lar HR bli hengende uløst. Dreier det seg bare om samla myndighetsoverføring innen den aktuelle saken, eller gjelder det også EØS-avtalen som helhet? Siden EØS-avtalen etter hvert har blitt til noe helt annet og mye mer omfattende enn den avtalen som Stortinget vedtok i 1993, er dette et høyst relevant spørsmål som det er på tide EØS-motstanderne tar tak i. Med ett untak har alle utvidelsene blitt vedtatt uten å bruke § 115, den paragrafen som Stortinget vedtok i 1962 for å behandle nettopp slike saker.
Hva nå?
Vi må innse at når det gjelder tradisjonelle EØS-saker, kan EØS-tilhengerne så lenge de har flertall i Stortinget, avgjøre (med simpelt flertall) at enhver sak er «lite inngripende» og derfor kan behandles etter § 26. Det er vanskelig å se at dette kan snu seg før det blir en tilstrekkelig sterk opinion mot EØS-avtalen.
Men det stiller seg annerledes med saker om å avgi suverenitet direkte til EU-byråer der Norge ikke har noen medbestemmelse. Der finnes det ingen lang tradisjon EU-tilhengerne kan vise til. Paragraf 115 utelukker at Stortinget kan samtykke i slike saker. HR synes det er greit å bruke § 26. Men synes folk flest også at dette er greit? Hvis EU- og EØS-motstanderne på tinget godtar at prinsippet om «lite inngripende» kan brukes i slike saker også, veit vi hvordan det vil gå. Her må de kreve at Stortinget sier konsekvent nei, uansett hvor lite inngripende saka er. Slike saker undergraver også EØS-avtalen, men erstatter den med enda mindre norsk sjølstendighet (se Morten Harper, Nei til EU: Lysene blinker for EØS).
Det som synes helt klart, er at kampen for å bevare norsk suverenitet vinnes ikke på Stortinget. EU-tilhengerne tøyer strikken og bruker de mulighetene de har til å tøye paragrafene til sin fordel. De har redusert Grunnlovens bestemmelser om suverenitet til et talepunkt i 17. mai-taler. Det er bare en kraftfull opinion blant folk flest som kan utgjøre et tilstrekkelig sterkt forsvar for vår nasjonale uavhengighet. Folk må stå opp mot de politiske kreftene som synes det er lettere og viktigere å være unnfallende overfor EU og USA enn å hevde den nasjonale suvereniteten.
